[案例]
被告徐租用他人的烟草专卖和零售许可证进行香烟销售。2017年11月至2017年12月，他以125元/支的价格向朱购买了1035支新利群香烟。之后，以126.5元人民币和126.5元人民币的价格分四次出售给王一佳和王一乙。销售金额130740元，非法获利1365元。事发后，王义嘉将其中212支香烟送至台州市烟草专卖局。经鉴定，该212支香烟为假冒注册商标和假冒香烟。
[差异]
第一种意见认为，徐某租用烟草专卖零售许可证销售香烟的行为本质上是无照经营，其销售额远远超过5万元，应以非法经营罪定罪处罚。
第二种意见是，徐某租用烟草专卖零售许可证后，其经营范围和地点仍在行政许可范围内，不属于法律规定的无照经营。
[评价]
笔者同意第一种观点，即徐的行为构成非法经营罪，理由如下：
1.租用烟草专卖零售许可证来销售香烟将破坏烟草市场准入制度，这是法律所禁止的。《烟草专卖法》规定，国家对烟草专卖产品的生产、销售、进出口实行专卖许可证制度。烟草专卖零售许可证作为一种行政许可，具有严格的颁发条件，未经法定程序不得转让。《烟草专卖许可证管理办法》还规定，烟草专卖许可证不得出售、出租、出借或者以其他形式非法转让。虽然上述法律法规没有明确规定租赁许可证经营可以被视为无照经营，但他们也可以理解，实际经营者与被许可人是一致的，这是烟草专卖许可证制度应有的含义。一包狮子牌雪茄多少钱？大约10元一包。租用烟草专卖和零售许可证是刑事犯罪。租用烟草专卖许可证经营烟草是否犯罪？
2.租用烟草专卖零售许可证销售香烟将严重扰乱烟草市场秩序，应受到刑法的管制。《烟草专卖法》对烟草专卖零售许可证的申请和审查程序作了原则性规定。租赁经营者未经审查，其日常业务活动更容易与监管分离。在此案中，徐某无视卷烟购买渠道的特殊要求，向朱某购买了大量假冒伪劣卷烟进行销售，扰乱了烟草市场的正常经营活动，损害了广大消费者的合法权益。其社会危害性与一般意义上的无照经营没有明显区别。
3.出租烟草专卖零售许可证销售香烟的行为应当受到处罚。鉴于上述分析，租赁许可证销售行为实质上等同于无照经营。结合本案的犯罪数额，应当依法以非法经营罪定罪处罚。此外，参照江苏省高级法院《非法经营犯罪案件审理指引》的规定，承租人未办理许可证变更手续继续经营烟草专卖品的，视为受让人无照经营，徐还因非法经营罪被判处刑事处罚。
